“徐翔事件”连累泽熙产品 持有人收益如何处理引争议

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《第一财经日报》记者了解到，私募基金产品管理人违法导致私募产品持有人面临“煮熟的鸭子飞了”的情况在国内并不常见。此次徐翔事件进一步引发了不少亟待明确和解决的问题：基金持有人或账户所有者既不知悉也未参与违法活动，资管账户上由管理人违法行为带来的收益应如何处理?管理人所收取的管理费与收益提成是否应被追缴?
                        赵星巍
随着徐翔被带走，泽熙笑傲A股的时代也将成为历史。市场久久不能平静，大量泽熙产品的持有人同样心有疑虑：产品是否会被提前清算?眼看着即将落袋的收益又该怎么办?
《第一财经日报》记者了解到，私募基金产品管理人违法导致私募产品持有人面临“煮熟的鸭子飞了”的情况在国内并不常见。此次徐翔事件进一步引发了不少亟待明确和解决的问题：基金持有人或账户所有者既不知悉也未参与违法活动，资管账户上由管理人违法行为带来的收益应如何处理?管理人所收取的管理费与收益提成是否应被追缴?
徐翔会被怎么罚？
A股一代“枭雄”倒下，那些曾经创造了收益率神话的泽熙产品也变得风雨飘摇。泽熙官网数据显示，截至10月30日，泽熙旗下5只普通二级市场股票型产品今年以来的收益率高达323.16%、160.34%、382.07%、209.92%和180.07%。
随着徐翔事件的调查，这些产品下一步面临怎样的命运？上海东方剑桥律师事务所律师吴立俊告诉《第一财经日报》记者，一些阳光私募信托合同会规定，如果投顾(私募基金管理人)发生变更、经营行为存在重大违法性等情况，信托公司有权向所有受益人公告，并终止信托计划。“不过这要视产品具体合同而言，没有相关条款肯定不能提前清盘。”吴立俊说。
除提前清算外，北京市盈科(广州)律师事务所合伙人秦政表示还有两种处理办法。一个是信托公司按投顾合同的约定就泽熙的违法行为行使合同解除权，按照程序更换投资顾问，使得信托计划继续存续;另外若产品合同中有规定，也可以设置临时开放日允许投资人赎回。
产品岌岌可危，徐翔本人也可能会被追究刑事责任。《刑法》第180条和第182条规定，对于从事内幕交易和市场操纵的违法犯罪人员，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，罚金规定同前。而界定情节轻重则是取决于成交额大小：成交额在五十万元以上的为“情节严重”;成交额在二百五十万元以上的为“情节特别严重”。
据此，上海地区一位不愿透露姓名的私募律师向《第一财经日报》记者分析称，比较大的可能是，徐翔获判缴纳一倍以上五倍以下违法所得的罚款，以及五年以上十年以下的有期徒刑。
一旦从事内幕交易和市场操纵的罪名成立，投资顾问被追究个人刑事责任是板上钉钉。不过《第一财经日报》记者同时也了解到，对于是否应该没收投资顾问所获收入(主要为管理费与业绩提成)，业内却仍存争议。
部分业内人士认为应没收管理费与收益提成，并以此为基数确定对管理人罚款的金额。中国证监会行政处罚委员会委员张子学曾经撰文指出，业绩收益提成是管理人一段时期对账户实施综合管理的结果，既包括非法交易也包括合法交易，因此很难甄别业绩收益提成就是某项违法行为带来的所得。
“根据以往执法实践，违法所得限于"直接违法所得"，因此原则上不宜把固定管理费或者业绩收益提成认定为管理人的违法所得予以没收。如果其违法行为频发，或者资管账户所获违法所得对净值增长的贡献较大，可以采取提高罚款数额的方式进行矫治。”张子学称。
产品持有人收益怎么办？
徐翔的被捕让市场久久不能平静，而在这其中最为焦虑的恐怕是泽熙产品的持有人。因为一旦徐翔的罪名得到确认，收益中的非法所得部分会被追缴，投资者或在不知情也未参与的情况下，无法拿到本属于自己的应得收益。
对此，有部分市场人士认为基金份额持有人或者账户所有者纯属无辜，管理人的违法行为与其毫不相干，不能没收其已经获得或者将来可能获得的收益。但在多位接受记者采访的法律界和私募界人士看来，“任何人不得因违法行为而获利”是基本的自然正义法则，因此要坚持没收所有“违法收益”。
上海爱方投资总经理庄正向《第一财经日报》记者表示，除了当前收益，前期分红如果是从事内幕交易所得，也会被追缴。“早期的投资人本金都已经翻倍，泽熙产品累计净值比单位净值高不少，都是分红分下来的。如果分红的部分也是从事内幕交易所得，那可能也要吐出来。”
“投资人不必恐慌所有收益都被追缴，内幕交易和市场操纵涉及哪些交易，什么时候，多大金额，司法机关是可以调查出来的。”前述律师向记者表示，现在必须依靠司法机关查清哪些是非法收益，非法收益应该被没收，而合法收益则需要保障。
不过记者也了解到，追缴资管账户的“违法所得”却面临法律理论与实务操作上的不小难题，投资者出现“不服”确实有依据。其中最为棘手的问题是，基金产品份额的持有人是在不断变更的。“违法行为的发生时间与受到查处的时间，往往有一个时间间隔，有的甚至长达数年;在此期间，涉案资管账户的份额持有人会发生较大变化，当时获取“违法所得”的份额持有人，可能已经通过交易或者赎回机制"扬长而去"，而查处时的部分乃至全部份额持有人，系事后进入。”张子学指出。
<p>前述律师和庄正都向《第一财经日报》记者表示，投资人需对此有心理准备。“也可以对泽熙投资和徐翔进行反诉;此外如果最后泽熙投资被认定从事了内幕交易，相关的个股投资者也可以对泽熙提起诉讼。”张子学则表示，应在坚持没收资管账户因管理人证券违法所获收益的基本原则下，充分考虑此类案件的特殊情况与证券执法面临的现实困难，赋予执法机关一定程度的自由裁量权。