A股行政和解制度有望破冰

大黄2013

尽管行政和解制度的破冰有望为投资者新增权益保护工具，但在具体执行层面，尚有诸多细节未能清晰，其中业内争议较大的为：行政和解作为一种公权力，如何规避寻租空间、更好地公平公正的行使？而这些，都需要监管层在听取社会建议后，于机制安排上予以进一步厘清。
                        证券市场投资者权益的新型保护网即将启动。继民事诉讼制度之后，未来投资者有望通过行政和解制度获得直接赔偿。
12月19日，《中国证监会行政和解试点实施办法（征求意见稿）》（下称《办法》）向社会公开，相关行政和解试点工作方案已经获得国务院批准。
不同于民事诉讼，行政和解规定了明确的和解受理、协商期限，可以在相对较短的时间内使投资者获得赔偿。
值得注意的是，此前监管层对于万福生科造假上市一案的惩罚过程中，已经尝试引入行政和解的思路：保荐机构平安证券以自有资金先行垫付设立3亿元专项基金，用于赔偿符合条件的投资者因万福生科虚假陈述而遭受的损失，随后通过法律途径向万福生科事件的主要责任人及其他连带责任方追偿。
与此同时，万福生科实际控制人龚永福和杨荣华夫妇承诺将承担依法应当赔偿的份额，并将3000万股万福生科股票质押，作为履行赔偿保证。
而接受上述赔偿的投资者则意味自动放弃通过司法途径寻求再次赔偿权利，达成一种“和解”状态。
经过万福生科案例尝试后，本次征求意见稿中，适用行政和解的范围也从单一虚假陈述扩大至“内幕交易、市场操纵或欺诈客户等违法违规行为”，进一步保护了投资者权益。
尽管行政和解制度的破冰有望为投资者新增权益保护工具，但在具体执行层面，尚有诸多细节未能清晰，其中业内争议较大的为：行政和解作为一种公权力，如何规避寻租空间、更好地公平公正的行使？而这些，都需要监管层在听取社会建议后，于机制安排上予以进一步厘清。
投资者保护中心论
和解制度的核心无疑是更好的保护投资者权益。其价值在于，通过行政执法程序的专门制度安排，使投资者获得比通过民事赔偿程序更为及时、便捷、直接的经济补偿；与此同时，让违法者付出相应代价和惩罚。
此前，证监会主席肖钢曾发表署名文章《积极探索监管执法的行政和解新模式》，详细探讨了行政和解模式。在他看来，行政和解能在四个方面有效补充现行法律缺陷，进一步保护投资者权益。
其一，行政和解制度适用范围较广，赔偿效率较高，可以更好的补偿投资者损失。
目前的违法违规案例上，监管机构只能通过行政处罚了事，投资者赔偿只能依靠民事诉讼，实行过程中往往伴有举证难、周期长等情况，维权成本较高。
2006年至2012年间，证监会正式处理的虚假陈述案件122起，但据不完全统计，这期间，仅有部分受到损害的投资者对其中46家上市公司提起虚假陈述民事赔偿诉讼，占比仅为三成左右。此外相对涉及索赔金额约3.84亿元人民币，投资者最终获赔仅约6700万人民币。
不仅如此，由于司法制度不完善，目前仅虚假陈述事项能获得民事赔偿。至于投资者因内幕交易、操纵市场提起民事损害赔偿诉讼并获得相应赔偿的，至今尚无案例。
相比之下，行政和解适用于虚假陈述、内幕交易、市场操纵、欺诈客户等四大主要违法违规案件，涵盖范围较广，充分保护投资者权益。
其二，资本市场对于案件“查处快”的要求，始终面临着“查处难”的现实矛盾。还有一些特殊案件，违法嫌疑很大，但由于案情复杂，难以获取关键证据，致使案件长期不能查清，投资者权益迟迟不能得以维护。
而行政和解不需要等待案件彻底结案，特别是对于一些已经立案，且经过必要调查，但案件事实或法律关系尚难完全明确的情况，可以直接适用行政和解方式予以结案。
其三，行政和解有利于减少平息行政争议，通过协商机制，达成多边自愿行为，有利于化解矛盾，恢复市场秩序。
最后，对于新型的一些违法违规情况，由于缺乏专门法律制度，导致行政执法和司法认定的难度较大。而通过行政和解，则可以根据当事人行为的社会危害后果，通过协商，以当事人交纳相应数额的和解金的形式进行结案处理。既避免了执法难题，又实现监管执法目的。
公权力制约天平
尽管行政和解制度可以作为先行行政处罚机制的有利补充，但在实际操作过程中，如何平衡公权力权限，仍是业内热议的焦点。
由于和解采用协商行政的执法机制，监管机构及其工作人员在案件裁量方面，当事人在表达意见、诉求利益方面，都有较大空间，容易引发道德风险和利益冲突。
“（行政和解）仍然是一种涉及公权力行使的行政执法行为，在程序上必须作到公平公正、严谨规范。”肖钢在文章中指出。
对此，监管层在制度建设方面，建立了全面的权利约束机制，这体现在严格限定适用行政和解案件的范围；强化监管机构调查机制，严防“以和代查”；实行和解、案件调查、处罚三部门相互独立、相互制衡的行政体制。
特别需要指出的是，对于能够查清认定的案件，或者仅是违反行政管理秩序而并不涉及投资者补偿的案件，或者当事人不对补偿投资者损失作出承诺的案件，一律不能纳入行政和解案件范围。
不过，在法律界人士看来，本次征求意见稿框架虽已明晰，但细节仍然较为模糊，需要进一步细化加强。
“行政和解制度涉及投资者的实际利益，因此，在证监会与行政相对人磋商和解方案时，在‘补偿方案’的问题上，应建立明确具体的听证制度。”上海杰赛律师事务所王智斌对21世纪经济报道记者指出。
在他看来，忽略投资者声音，没有听证程序的行政和解背后，其行政权力无法公开透明行使，有帮助违法者逃避法律制裁的“通道”之嫌。
此外，征求意见稿中，部分行政相对人的信批义务进行豁免，但在王智斌看来，在行政和解协议的履行五个环节中，行政相对人均应及时、准确、完整地披露相关信息。
<p>对此，肖钢在文章中明确指出，“监管机构与当事人达成的和解协议，在不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和不影响执法工作的情况下，原则上应当向社会公开，接受投资者、市场、社会和新闻舆论的监督。”（编辑 卜坚 简俊东）