应进一步完善“上市公司收购”的定义

江西车神

比如，截至2015年三季报数据，梅雁吉祥(600868,股吧)第一大股东为证金公司，其持股仅为736万股、占总股本的0.39%，由于证金公司成为第一大股东、也可能拥有梅雁吉祥的控制权，若按上交所的上述定义，其持股也可能构成“上市公司收购行为”，锁定期应为12个月。只是，按《证券法》第47条对短线交易的规定，持股5%以上股东买入股票后，其锁定期也仅为6个月。这两者显然形成较大数字反差对比，再度说明上交所对“上市公司收购”的上述定义有进一步完善需要。
                        □熊锦秋
1月下旬，ST景谷公告称，公司第一大股东广东宏巨正策划协议转让其所持股份事宜（占ST景谷总股本27.51%），几天后上证所发来监管函，指出宏巨投资持有股份仍在锁定期，称转让不符合规定。笔者认为，从本案可以看出，应尽快明确并完善“上市公司收购”的定义。
2015年6月，广东宏巨通过司法划转受让了ST景谷24.42%股份，该年7月又通过竞价交易方式购买400万股，合计27.51%。上交所在监管函中指出，根据2015年9月18日发布的《证监会上市部关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》，对于投资者收购上市公司股份成为第一大股东但持股比例低于30%的，也应当遵守《证券法》第98条、《上市公司收购管理办法》第74条“在上市公司收购中，收购人持有的被收购上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让”的规定。也即投资者成为第一大股东但持股比例低于30%的，也构成“上市公司收购”行为，就要遵守12个月的锁定期规定；广东宏巨所持ST景谷的十二个月锁定期尚未届满，其拟与其他投资者的协议转让行为违反前述规定。
不过，何为“上市公司收购”？在《证券法》以及《上市公司收购管理办法》两个法律法规文件中都没有明确定义。但根据2009年上交所在监管工作函中的表述，所谓上市公司收购，是指“为了获得或者巩固对上市公司的控制权的行为”。而所谓控制权，按《上市公司收购管理办法》第84条规定，是指:(1)成为上市公司持股50%以上的控股股东；(2)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；(3)能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）足以对公司股东大会的决议产生重大影响。
不过，要判断投资者是否具有“为了获得或者巩固”上市公司控制权的意图，这个很难判别，因为这投资者大脑深处的想法很难琢磨。而且，投资者从购买上市公司部分股份到形成对上市公司的相对控制，进而形成直接控制，是一个逐渐发展的过程。在这个过程中，投资者的主观意图随时可能变化，有时是为了获得上市公司股利分配利益，有时是为取得公司控制权而奠定基础，有时还会带有其他目的，因此从判断投资者主观意图入手进而来定义上市公司收购行为，显然是不大妥当的。
另外，即使不判断投资者主观意图，而是根据投资者持股是否获得上市公司控制权、进而来判断是否构成“上市公司收购”，这同样难以操作，因为目前“控制权”的概念同样是比较模糊的。比如构成上市公司控制权的上述4种情形中，投资者持股是否构成第(1)和第(2)种情形，很容易对号入座，因为投资者是否达到这些数量标准比较容易判断；但投资者是否构成第(3)或第（4）种情形，却不好鉴定，因为这可能要看其他投资者参与投票表决的比例高低来定，有很大不确定性，如果多数中小投资者不参与投票，对于股权分散的上市公司，甚至持股5%的大股东就可决定半数以上董事会成员。
比如，截至2015年三季报数据，梅雁吉祥(600868,股吧)第一大股东为证金公司，其持股仅为736万股、占总股本的0.39%，由于证金公司成为第一大股东、也可能拥有梅雁吉祥的控制权，若按上交所的上述定义，其持股也可能构成“上市公司收购行为”，锁定期应为12个月。只是，按《证券法》第47条对短线交易的规定，持股5%以上股东买入股票后，其锁定期也仅为6个月。这两者显然形成较大数字反差对比，再度说明上交所对“上市公司收购”的上述定义有进一步完善需要。
投资者构成上市公司收购行为，其持股就必须锁定12个月，这是为了保证公司控制权变化后应保持股权结构相对稳定，避免公司控制权频繁变化，导致公司管理层不断变动，公司经营陷入混乱，特别是防范收购人利用上市公司收购谋取短期不当利益后金蝉脱壳。综合考量多种因素，为便于证监会和交易所监管操作、便于投资者遵循，笔者斗胆提出对“上市公司收购”的新定义，是指“投资者买入上市公司20%股份以及更大比例股份的行为”。这样，投资者在买入5%股份（也即第一次举牌）之后，就要遵守短线交易规定，持股锁定期为6个月；而一旦投资者持股达到20%，就构成“上市公司收购”行为，持股锁定期就延长为12个月，这样法律法规的逻辑体系才比较顺畅合理。
<p>（作者系资深经济工作者）